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[案情]

2007年4月21日晚10時，被告人許霆來到廣州市天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。他的儲蓄賬戶里只有170多元，插入儲蓄卡輸入密碼想取款100元，但在操作時不慎多按了個“0”，變成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1000元。取出1000元后，他發(fā)現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款54000萬元。當晚，許霆將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，反復操作多次。后經警方查實，許霆先后取款171筆，合計175000萬元；郭安山則取款18000萬元。事后二人各攜贓款潛逃。同年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還贓款18000萬元。經天河區(qū)法院審理后，法院認定其構成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑1年，并處罰金1000元。而潛逃1年的許霆，175000萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。后檢察機關以盜竊罪提起公訴

經查，案發(fā)當時ATM系統發(fā)生故障，許霆和郭安山均為該銀行的儲戶，在廣東省高級人民法院從事保安工作。郭安山自首后即主動退還所取的全部款項。許霆有逃避追查的行為，其本人稱所取款項除日?；ㄤN外，有5萬元已經遺失，其余投資失敗無法追回，其家庭經濟條件有限，暫無法歸還所取款項。

廣州市中級人民法院審理后認為，被告人許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并沒收個人全部財產。追繳其違法所得發(fā)還廣州商業(yè)銀行。

判決結果一出，立刻引發(fā)各方熱議。本案爭議的焦點集中在四個方面：一是是否構成犯罪？二是構成何罪？三是ATM機是否屬于金融機構？四是許霆是否被判刑過重？以下，試對該問題的爭議當中所出現的幾種代表性觀點進行評析，然后談談筆者對這個問題的看法。

[分歧]

第一種意見：許霆不構成犯罪，屬不當得利行為。這種意見集中體現于本案辯護人的意見中。

1、許霆主觀上本無罪過，是銀行的系統故障即過失行為造成了許霆的利益增加，因此許霆不具有主觀惡性，不具有社會危害性、不具有刑事違法性、不具有應受刑事處罰性，因此不是犯罪。

2、許霆沒有秘密竊取銀行機密的行為，許霆的行為并不符合盜竊犯罪秘密竊取的特征。因為他持自己的卡取款，無論取多少次，取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的帳戶中，不具有秘密性。同時，他的外貌等信息也將被攝像頭錄下，很容易被發(fā)現和追究，同樣不具有秘密性。

3、許霆用屬于自己的銀行卡取錢，沒有進行盜竊或者侵占的故意，只是因為巧合而碰到了銀行的漏洞，取了法律沒有規(guī)定可以屬于他的錢款，這就屬于民事行為中的不當得利，而不該作為一起刑事案件來定罪。首先，客戶持卡在ATM機上提款的行為屬于一種民事合同行為。如果是借記卡，以帳戶內事先存入的金額為限；如果是貸記卡，則以預先約定的透支額度為限。但是這個“限”，是由銀行而不是客戶來執(zhí)行的。也就是說，持卡人并不需要在提款時把握自己卡內的金額和透支的額度，金額的限制是由ATM機憑借卡上的信息記憶并執(zhí)行的。其次，持卡人在機器上取錢，除非機器提示有故障不能操作或者無法提供服務，客戶均有權推定其運行正常。經由正常的程序得到的款項，應屬正常的民事行為，即使銀行方面事后舉證證實機器因為故障致使程序無效，也僅屬于一個民事法律關系層面的問題，而不應作為追究刑事法律責任的依據。第三，當客戶在一臺機器上取款超過了借記卡內的存款額度或者貸記卡上的透支額度，仍然繼續(xù)惡意取款時，首先要承擔責任的是機器及其機器所代表的銀行，因為限制及制止惡意取款的權利與責任均在事先的合同中授予給銀行，除非機器的故障是由持卡人故意造成的。第四，取款人惡意持續(xù)取款的行為為道德所不齒，為道義所不容，為道理所不許，屬于沒有合法根據得到利益的行為。對于這樣的行為，可以由銀行方面以正當程序進行追討。

終上，許霆沒有隱瞞真實身份，可謂正正派派。沒有使用虛假的銀行卡及密碼，可謂實實在在。操作程序合法，可謂堂堂正正。在監(jiān)控錄像下進行，可謂大大方方。何罪之有？

第二種意見認為：許某不構成盜竊罪，而是侵占罪。

1、ATM機是電子交易的一種形式，是人機對話，不是人人對話。銀行通過計算機程序預先設定了各種指令，以完成交易。沒有人會懷疑通過ATM機完成的存取款反映的是客戶與銀行之間的雙方法律關系。在通過計算機程序成功的交易中，客戶發(fā)出存取款的“要約”，ATM機收到后應該有一個“承諾”。當然只能是銀行的承諾。機器不是法律關系主體。可以說是銀行通過程序設計賦予了ATM機代為“承諾”的功能。ATM機的運行結果就是銀行意思的體現，是通過預先設計在計算機程序中而體現的。這種通過電子設備完成意思表示的形式，在李永軍先生的《民法總論》、臺灣黃立的《民法總則》中都有論述。

2、對于那種針對ATM機、但不是通過計算機程序完成的存取款，則不存在銀行的意思表示。比如，把錢放在ATM機外殼上就不是“存款”，沒有銀行意思的體現。再比如，把ATM機撬開把錢拿走，就不是“取錢”，也沒有銀行意思的體現。所以，在周圍沒有人的情況下把ATM機撬開把錢拿走就是盜竊。而這與許某一案中存在根本的不同。許某的每一次交易都是通過計算機程序完成的，是經過ATM機“同意”，其實是銀行同意的。銀行是知道許霆在取款的。在這一點上和一般正常的取款沒有不同。

3、與一般正常的取款的不同之處在于ATM機的“同意”（其實是銀行的同意）是基于錯誤（誤解、被欺詐）發(fā)生的，因此該“同意”，依據合同法屬于可撤消的。一句話，許某與銀行之間發(fā)生了一個可撤消的合同關系。

4、銀行可以根據合同法，訴至法院撤消與許霆之間的上述交易，也可以基于法律上自力救濟制度，向許霆要求返還錢款。許某明知銀行會隨時索回，那么即使許霆沒有主動退還的義務，至少就有妥善保管該錢款的義務。這里關鍵是對“保管”的理解。有人以當事人之間沒有成立保管合同的意思來否認存在“保管”問題。這是不正確的。這里應關注的不是有沒有主觀的保管意思的問題，而是客觀上有沒有保管義務的問題。保管義務可以基于約定形成，就是雙方合意成立保管合同；保管義務也可以依法產生。在取款交易有缺陷，許霆明知錢款不歸自己所有而屬于銀行，在其占有錢款期間就有保管義務。這種情形下保管義務的法律依據就是合同法規(guī)定的合同當事人之間的附隨義務，也是誠實信用原則的具體體現。

5、在事情敗露后許霆潛逃，不準備返還，侵占意圖明顯。